Kairós: Crisis y refundación constitucional

Que el sistema democrático es fundamental para la vida de la comunidad puertorriqueña; Que entendemos por sistema democrático aquel donde la voluntad del pueblo es la fuente del poder público, donde el orden político está subordinado a los derechos del hombre y donde se asegura la libre participación del ciudadano en las decisiones colectivas.

Preámbulo de la Constitución de Puerto Rico

Pero ¿qué es la sociedad? Ante todo, para el derecho constitucional, es una realidad permanente, que fue ayer, que es hoy, que será mañana, que fue, es y será siempre, mientras nuestro planeta no pierda la capacidad de coadyuvar a la existencia y a la conservación de la especie humana.

Eugenio María de Hostos, Lecciones de Derecho Constitucional 

La crisis constitucional

Dicho está que la crisis permanente de la modernidad occidental, incluyendo en alguna medida la nuestra, es el desfase entre la voluntad del pueblo, la voluntad-de-vida propia de la comunidad, y la potestas, o la institucionalización normativa representada por el estado. Así podemos distinguir y hablar de la realidad constitucional en dos niveles a saber: 1) una constitución formal, cual es la fuente que estructura normativamente la potestas, esto es el derecho positivo, el Estado de Derecho, o lo constituido; y 2) otra constitución de tipo material que viene a describir sociológicamente toda una serie de valores, de relaciones sociales, de acontecimientos, de luchas de poder y de resistencias que en última instancia, y desde abajo, moldean y producen subjetividad. Se traduce de esta manera que la crisis permanente de la modernidad occidental corresponde al enfrentamiento entre fuerzas trascendentes e inmanentes.

Esa ruptura entre lo formal y lo material, o entre la potestas y la potentia, ha quedado expuesta por las reformas jurídicas y decisiones del Tribunal Supremo de Puerto Rico (TSPR). Interpretaciones y decisiones restrictivas o conservadoras, según se miren, han optado por trastocar seriamente libertades civiles como la libertad de asociación, la libertad de expresión, limitaciones a la protesta social y, a su vez, la legitimación a su represión, la flexibilización a los requisitos para la intervención policiaca para con la ciudadanía; el coartar en materia de justicia juvenil la opción a mediar conflictos entre menores; la consolidación del castigo como modelo esencial en el proceso penal y como modo de rehabilitación; la confirmación de reformas neoliberales como lo fue la mentada Ley 7; la prohibición a hijos e hijas de parejas homosexuales de ser adoptados/as por estos/as; la desprotección jurídica de nuestros recursos naturales y ambientales; y por si fuera poco, como designio celestial, se han (auto)apropiado de la administración de la educación jurídica en el país manejando el asunto de manera tan arbitraria y políticamente motivada como ha sido el caso con la Facultad de Derecho Eugenio María de Hostos en Mayagüez.

El poder decisional

En ocasiones las opiniones, como en el reciente caso sobre la prohibición de adopción a parejas homosexuales, han carecido, aparte de una evidente mediocridad del juez/a que subscribe la opinión mayoritaria, de su sustento normativo. En el nuevo TSPR la normatividad no existe. Solamente existe la decisión de caso a caso según sus principios religiosos, morales y/o neoliberales. Incluso un jurista frecuentemente relacionado al nazismo alemán como lo fue Carl Schmitt estaría escandalizado con el poder que se ha auto-arrogado el nuevo TSPR. El TSPR se ha atribuido, como poder inherente, el decidir sobre la excepción.

Para Schmitt el poder soberano era quien ejercía la potestad de decidir sobre el estado de excepción. Esa óptica decisional que caracterizaba el pensamiento jurídico y político de Schmitt encontraba su mejor ejecución en las manos del führer o del dictador quien era el único capaz de mantener cohesión o unidad en la nación decidiendo sobre una particular situación en la cual del estado de derecho fuese incapaz o poco efectivo en aprehender. Mientras que la normatividad propia del liberalismo, del cual Schmitt era crítico, pretende una aplicación coherente e igualitaria de una norma de cuya interpretación, en caso de conflicto, estaría sujeta a jueces que deberán interpretar y decidir; igualmente adjudicaba inefectividad deliberativa al proceso legislativo sobre todo en momentos en que se necesitaba proteger el orden establecido. El nuevo TSPR pretende crear normatividad a raíz de estados de excepción forzados que el mismo tribunal provoca. Nace así una norma forzada del estado de excepción, no necesariamente del derecho constitucional. El TSPR se ha atribuido una capacidad de führer que la Constitución de Puerto Rico no le concede.

La comunidad instituyente

El fundamento de la ley se encuentra, sugiere el prominente filósofo latinoamericano Enrique Dussel, en la interacción inter-subjetiva de la comunidad en cuanto productora de una determinada verdad política. La comunidad posee así un tipo de auctoritas fundacional que crea normatividad social y que eventualmente delega su ejercicio al gobierno o al estado. La ley, en este caso, encuentra su sentido y fundamento último en la “realidad de la vida de la comunidad” y “…no en el mero ejercicio del poder de una voluntad fetichizada por parte del gobierno”. Así, con Hostos y más allá, la comunidad, mientras sea comunidad, es siempre constituyente. Aquí encontramos nuevamente el elemento de la decisión, que con Schmitt, y en su contra, entendemos que todo modo de regulación social se sustenta – es decir, en un tipo de no-derecho – y no necesariamente en una norma pre-establecida. En nuestro caso, ya apartados de Schmitt, esa decisión que se da como acto o acontecimiento de resistencia o rebelión, de alguna manera instituye desde la comunidad una verdad-política, que no se fetichiza en la potestas o en el Estado sino que, como en el caso Zapatista, revela “…la misma voluntad intersubjetiva, que como toda voluntad, que es el <<querer vivir>> de la vida humana en comunidad, puede decidir (cuando es una comunidad emancipada o auto-determinada) sobre el poder-poner los medios para el sobrevivir de la misma comunidad [énfasis mío]”. [1]

En nuestro caso las fuerzas constituyentes encontradas, la forma trascendental vs. la forma-inmanente,  luchan por atribuirse el derecho de la decisión. La potentia de los muchos o del pueblo, inversamente a la fórmula schmittiana, cuando se constituye en multitud(es) y se erige como Príncipe (en la mejor interpretación maquiavélica), también se agencia el poder de decidir sobre la excepción, o más bien sobre la rebelión; siendo el estado de rebelión una suspensión de la normatividad hegemónica y del mismo estado de excepción. Una suspensión de la potestas burocrática que manda-mandando, convertida en fetiche, que mantiene control exclusivo en la toma estratégica de decisiones que se erigen como dominación o como poder-sobre el ciudadano: nada más veamos la atropellada decisión de la venta del aeropuerto Luis Muñoz Marín a manos de la actual administración de gobierno.

Kairós: Por una nueva constitución abierta

El kairós, término de raíz griega, hace referencia a una cualidad del tiempo – sugiere Antonio Negri[2] –, a un momento de ruptura y apertura; expresa un vacío y la potencia, mediante la apertura del ser, de llenar ese vacío si así se decide. El impasse o vacío que supone toda una serie de decisiones por parte del TSPR, y demás decisiones de las otras dos ramas de gobierno, sobre la vida común puertorriqueña lleva en sí la potencia de un kairós. En la huelga estudiantil de 2010 como parte de los reclamos que resultaron de ella surgió uno que merece particular atención aunque fue tímidamente difundida: una propuesta para iniciar un proceso constituyente que atendiera los valores de justicia social, éticos y emancipadores que se produjeron a raíz de la misma huelga y de las condiciones socio-económicas sufridas por el país desde la crisis de 2008. Los estudiantes proponían una refundación socio-jurídica mediante la redacción de una nueva constitución.  Así los estudiantes, legisladores de facto, dejaban entrever que el Estado de Derecho, como lo conocemos hoy, se ve imposibilitado de poder absorber y canalizar la potencia constitutiva de nuestra abigarrada sociedad. Nuestro Estado de Derecho ha quedado inhabilitado plenamente para poder representar y asumir la compleja y heterogénea agenda del pueblo/multitud.[3]

Eugenio María de Hostos, en su Lecciones de Derecho Constitucional, subordina el derecho constitucional  a lo social. Establece la condicionalidad del derecho constitucional al hecho social sin límite de espacio y tiempo. La sociedad, mientras siga siendo sociedad, seguirá siendo constituyente, antes, durante y después de la organización política y jurídica que representa el Estado – en nuestro caso el ELA. Este entendido sobre el Derecho responde a una tradición establecida en la sociología jurídica que, posterior a Hostos, renació con el pensamiento del jurista de origen austriaco Eugen Ehrlich y su concepción sobre el Derecho vivo desarrollado a inicios del siglo pasado. El Derecho vivo de Ehrlich emerge como producto de la experiencia social de la vida cotidiana el cual desplaza la idea unívoca del derecho estadocéntrico . De esta forma, se reconocen diversas fuentes legitimadoras y fundacionales de diferentes tipos de órdenes de regulación social del cual el Derecho es solamente una modalidad. Para Ehrlich las asociaciones sociales, siempre siendo una pluralidad de voluntades-de-vida, establecen y producen una normatividad alternativa e interna respecto a aquella relacionada con el estado. En Ehrlich ese Derecho vivo se materializa y toma forma normativa en la medida en que se toman decisiones colectivas en torno a la resolución de disputas y conflictos.[4]

En última instancia de eso se trata, de poder reflejar ese querer-vivir, esa voluntad colectiva o agenda emancipadora de las reivindicaciones comunes en un nuevo Derecho vivo y abierto. Sugiere el sociólogo del derecho mexicano Jesús Antonio de la Torre Rangel la necesidad de un derecho alternativo siempre abierto a integrar las modificaciones históricas que surjan desde la sociedad; es reconocer la aplicabilidad en el Derecho de una razón de equidad para garantizar la realización de justicia más allá de la ley. Es decir, la institución de un derecho alternativo que sirva como medio de “construcción y desarrollo de valores que ya están puestos por la historia de afirmación de la libertad humana, de derecho a la vida, de la lucha por la repartición del producto social, por la reducción de la desigualdad y por la defensa del futuro del hombre preservándole el ambiente y la naturaleza”[5]. Añadiendo, ciertamente, una serie de valores normativos sociales producidos en años recientes y cuya potencialidad emancipadora ha estado sustentada por movimientos sociales y por las multitudes que tienden a: 1) reclamar mayores instancias de participación ciudadana o de democracia directa en la toma de decisiones; y 2) proteger la vida cotidiana de los ataques arbitrarios y anti-democráticos del Capital, del mercado y la biopolítica de la deuda que interrumpen violentamente el querer-vivir común. En fin, se nos presenta el kairós para un nuevo proceso constituyente, siempre amplio e inclusivo, que conduzca a una nueva constitución viva, no a un sistema normativo autónomo reflejo de un derecho constituido o ya creado con pretendida universalidad. Un nuevo proceso constituyente que piense y estructure una nueva instancia deliberativa de resolución de conflictos que sustituya al actual TSPR.

*El Autor ha sido profesor de Ciencias Políticas y Derecho en la Universidad de Puerto Rico, Recinto de Aguadilla, y en la Facultad de Derecho Eugenio María de Hostos respectivamente.


[1] Enrique Dussel (2009) Política de la liberación, Vol. II, Editorial Trotta, Madrid, pp. 290-291

[2] Antonio Negri (2006) Fábricas del sujeto/ontología de la subversión, Ediciones Akal, Madrid, p. 340

[3] Sacado de mi tesis de maestría titulada “Vieques: la emergencia de lo común” (2009). La misma no ha sido publicada.

[4] Véase a Roger Cotterrell (2009) Ehrlich at the Edge of Empire: Centres and Peripheries in Legal Studies,  en Living Law: Considering Eugen Ehrlich, editado por Marc Hertogh, Hart Publishing e Instituto Internacional de Sociología Jurídica, País Vasco.

[5] Jesús de la Torre Rangel (2002) citando a Tarso Fernando Genro, Razón de Equidad, en Derecho Alternativo y Crítica Jurídica, Editorial Porrúa, México, p. 93.

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